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摘要
警察防卫的性质不是刑法中的正当防卫,而是职务行为。警察防卫的正当性原理需能够协调人权保障与法益保护之间的关系。不能从古典社会契约论、缺乏正当性论证的警察任务或黑格尔法权理论等角度推导出警察防卫的正当性原理。该原理不能建立在抽象的国家理论设定上,而应回到具象的社会共同体背景下。警察防卫其实是一种警察代表国家同不法侵害人在紧急事态下的正式沟通,以此来促使犯罪人反省,阻止不法侵害人进一步偏离社群规范,以达到特殊预防的目的。据此,警察防卫不能依据刑法中的正当防卫条款予以出罪,其防卫的限度应适度放宽,同时应设置警察过当防卫之宽宥处罚条款。
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单位重庆大学; 西南政法大学
