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摘要
经营者常在竞价排名中使用他人商业标识作关键词，包括显性使用和隐性使用。我国法院认为显性使用造成消费者初始混淆，侵犯商标权。然而，初始混淆理论值得商榷，因为商标法与反不正当竞争法从未赋予商标绝对财产权，该理论亦不符合网络消费活动特征，同时限缩了竞争者正当商业活动的范围，也损害了消费者选择权。在隐性使用方面，我国法院对其合法性判断存在分歧，有法院认为隐性使用构成对商业标识权益的侵害，也有法院认为隐性使用不构成商标意义上的使用，还有法院认为其属于不正当竞争行为。笔者认为隐性使用既不构成商标使用，也不导致消费者混淆，未侵犯商标权。不应适用一般条款认定隐性使用构成不正当竞争：当法律规则已认定隐性使用不违法时，不存在适用一般条款的空间。即便适用一般条款，也应综合权衡不同利益主体的规范命题。
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