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摘要
国际商事惯例构成要件和效力来源从合一走向分离的历史嬗变决定了应将研究重心从空洞的概念主义之争转向实用的功能主义之路，避免继续深陷国际惯例是事实还是法律的理论争议泥潭。法理学“法源理论”的最新发展为重思国际惯例的性质提供了新的理论视角，国际商事惯例具有对法律推理大小前提之含义解释和漏洞补充的双重功能，但其本身既非降格为合同条款也无法升格为实证法律，宜将其视为构成裁判依据认知渊源的特殊规则体系，进而克服定性冲突对功能发挥造成的影响。我国《民法典》“国际惯例渊源条款”的缺失则为重构国际惯例的适用规则铺垫了现实契机，应从体例设置和内容修正两个维度双向发力，为未来国际商事惯例在中国的适用提供更为精细完备的法律依据。
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