“不退让法”与我国正当防卫条款中的“必要限度”

作者：马乐

来源：政法论丛, 2019, (05): 69-79.

• 不退让法
• 正当防卫
• 必要限度
• 比例性

我国理论通说谈及正当防卫必要限度一直持"不退让"立场,但我国司法实务并未奉行这一立场,反而在"必要性"、"紧迫性"的标题下对"退避义务"作出了比较苛刻的要求。在德日刑法学中,"法无需向不法退让"是一条基本的共识,这也是当下我国学者特别强调的教义。英美刑法学者关于"不退让法"的争论从未间断,批评者与支持者主要围绕"不退让法"的实效展开,功效主义原则在其中扮演着重要角色。在思考"不退让法"是否正义前,应当反思能否把个人保护原则视作正当防卫的唯一法理。借鉴德日理论解释我国正当防卫条款中的"必要限度"并倾向于消解比例性要件的新近主张与功效原则相冲突,难以自圆其说。"重大损害"与防卫过当的判断无关,其功能在于限缩防卫过当的处罚范围。第20条第3款没有取消防卫必要性和比例性的要求,它只是特殊的免责条款。

• 单位
  沈阳师范大学