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摘要
关于违法性的体系定位，有概念论和构造论之争。概念论有导致违法判断主观化和道德化的风险，而当前的构造论未能妥当处理构成要件和违法性的关系。为解决上述困境，应采违法性前置说。首先，违法性以客观的法益侵害性为内核。根据客观主义刑法观，只有在评价行为的法益侵害性的基础上，才能判断行为人的谴责可能性。因此，违法性在逻辑位序上应前置于以谴责可能性为内核的罪责。其次，根据刑法规定，只有在行为危害社会的前提下，才有必要进一步考察行为是否符合犯罪类型。因此，违法性在逻辑位序上应前置于以行为类型性为内核的构成要件。再次，构成要件对于责任年龄等罪责要素有制约意义，因而罪责应置于构成要件之后，作为犯罪构成体系中最后一个阶层。最后，违法性前置说不仅适用于犯罪实体构造，还适用于犯罪认定构造。
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