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摘要
学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立，但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于，该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认，故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立，离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立，大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立，自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用，大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法，既解决了“无法可依”的困境，又避免另立新民法将会遭受的阻力。
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单位华东政法大学
