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摘要
认定未经许可销售电子烟，其关键在于规范界定电子烟的属性。司法实务据电子烟之加热卷烟型与烟油雾化型而将其非法经营罪的论证呈现为不同的路径，但当前相关规制路径在罪刑法定、规范依据效力等方面却存在诸多疑问；非法经营罪作为典型的行政犯，涉及行政违法性与刑事违法性的双重违法性判断，正与“相对从属性说”存在内在一致性；故基于法秩序统一性原理，凡涉非法经营电子烟的案件，都首先需要透过对行政违法性的判断检验一般违法性的存在，进而在刑事违法性的判断中，需要以规范保护目的为判断基准，明确前置法与刑法的相对从属关系。
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单位同济大学; 华东政法大学
