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摘要
刑法学界和实务界产生预备行为实行化以及形式预备犯处罚的主流解读,有违《刑法》第22条的规范事实,也导致实质预备犯的合理增设以及重大法益侵害紧迫危险的预备犯规制饱受预防刑法体系过度前置化之诟病。犯罪预备并非着手实行前的犯罪状态,预备行为本身就具备"实行性"客观状态,而并非由法律拟制或修正构成要件而来。犯罪预备"实行性"规则包括两部分内容:其一,犯罪预备行为实行性在于描述中立性的事实状态;其二,预备犯实行性在于确立否定性的价值评价。基于此,预备实行行为存在既遂、未遂、中止等犯罪形态。"行为具体性和危害直接性"的二元标准说应当作为预备实行行为的"着手"认定方法,这可以更为明确地防止一般性违法行为或者日常生活行为被纳入预备犯的规制范畴。
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单位华东政法大学
