贪污罪“利用职务之便”的合理进路辨析

作者：张琨

来源：法制与社会, 2021, (11): 34-49.

DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2021.04.104

• 贪污罪
• “利用职务之便”
• 罪刑法定原则

贪污罪利用职务上的便利理论分歧一直是贪污罪中争论的核心问题,在最高院11号指导案例"杨延虎等贪污案"出台之前,对于利用职务之便学界主流观点认为以利用自身职务便利不包括利用他人职务之便为主流。最高院11号指导性案例突破这一限制,将利用职务之便解释为包括利用他人职务上的便利,虽然最高院旨在通过扩大范围解决新型贪污案难题,有利于肃清国家公务人员腐败的不正风气。但其在其他罪名足以评价的情况下,扩大贪污罪的适用范围,有损刑法稳定性,有悖罪刑法定原则。本文通过分析利用职务之便起源及发展,对比分析不同观点,明晰当前我国贪污罪利用职务上的便利最为合适的内涵与外延,以及贪污罪合适的进路。