“实行的着手”的判断标准——形式的客观说再提倡

作者：松宫孝明; 孙文

来源：法学, 2022, (07): 84-99.

• 犯罪未遂
• 实行的着手
• 形式的客观说
• 实质的客观说
• 密接行为

关于“实行的着手”的“形式的客观说”的根源，“弗兰克公式”将“构成要件的行为的开始”作为“实行的着手”。在这种现象形态中，将单纯结果犯中的“实行的着手”的标准与结合犯及其他手段特定型犯罪中的标准区分开，“密接性”标准的根源“必然的共属性”以单纯结果犯为考虑对象。与此相对，在结合犯及其他手段特定型犯罪中不需要“必然的共属性”即“密接性”，“实行的着手”在手段行为开始时即被认可。“实质的客观说”是以“攻击开始”和“危险性”等标准对密接性进行补充判断。从这一点来看，“形式的客观说”和“实质的客观说”具有互补性。此外，在结合犯及其他手段特定型犯罪中，在判断是否为手段时也有使用实质性标准的余地。在“实质的客观说”中，需要“明确存在”“导致既遂的客观危险性”。在作为手段特定型犯罪的诈骗罪中，“实行的着手”并不是作为手段的“欺骗”行为的密接行为，而是“欺骗”的开始即为着手。另一方面，在将“窃取”作为“构成要件的行为”的盗窃罪中，对于“实行的着手”来说，接近客体是不可或缺的。因此，在“偷梁换柱”案件中，欺骗被害人、制造财物占有空隙阶段对窃取行为而言是必要的，如果只是通过电话被骗，则不能认定“实行的着手”。

• 单位
  华东政法大学