指导性案例中的法律拟制及其规制——从指导性案例41号切入

作者：孙光宁

来源：河北法学, 2021, 39(08): 32-47.

DOI：10.16494/j.cnki.1002-3933.2021.08.003

• 指导性案例
• 法律拟制
• 裁判要点
• 裁判理由
• 先例

指导性案例41号在裁判要点中以"视为"的方式提供了创新规则,并且没有在裁判理由部分提供实质理由,这是法律拟制的典型表现。指导性案例中的法律拟制为未来的立法修改积累经验,同时概括的抽象规则又能被后案反复参照,具有兼具立法与司法的独特属性和作用。但是,缺少明确支持理由也使得指导性案例中的法律拟制存在一定风险,需要进行有效规制。现有的指导性案例多以法律目的为主要规制方式,包括显性与隐性、肯定扩展与否定限缩等多种具体方式。要全面有效规制指导性案例中的法律拟制,需要遴选出符合法律目的的创新性案例,在正式文本中提供丰富全面的支持理由,并通过法官的参照适用进行反复检验。源于司法者的创造性能够经由指导性案例中的法律拟制传递到立法领域,在立法与司法的良性互动中推动法律与社会的共进。

• 单位
  山东大学(威海)