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摘要
我国刑法理论试图以共犯从属性说为基本立场来解释《刑法》第29条第2款,但是这种解释路径存在诸多疑问,需要在理论上探讨解释该款规定的新路径。在区隔于共同正犯本质的前提下,罪名从属性也处于共犯从属性的射程之内,应当在共犯成立上判断其罪名是否从属于正犯。以否定罪名从属性为基本原则,"被教唆的人没有犯被教唆的罪"应当限制解释为被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪。鉴于教唆犯参与正犯犯罪进而间接侵害法益的本质属性,只有在所教唆之罪与所实行之罪存在犯罪构成的重合时,教唆者方可以第29条第2款被认定为教唆犯。同时,在教唆者所教唆之罪重于正犯者所实行之罪以及非身份者教唆身份者实行真正身份犯的场合,则对否定罪名从属性的基本适用原则存在诸多例外。
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