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摘要
“公开盗窃说”实际上以客观不法论作为理论基础，这一基本立场存在缺陷。基于主观不法论，在判断盗窃罪构成要件符合性的过程中，应坚持两点论与重点论的统一。坚持两点论，就是既要重视客观要素，又要强调主观要素；坚持重点论，亦即应当着重把握主观要素，突出其主导作用。由此，在刑事实体法中，采取“先主观，后客观”的判断顺序，能够使得盗窃行为的性质得到合理的说明。而被他人发觉并非盗窃罪的构成要件事实，不属于盗窃罪故意的认识内容。此外，“公开盗窃说”对盗窃概念的定义存在用抽象偷换具体、用共性代替个性之弊病，不能展现出盗窃罪的特殊本质。其脱逸了盗窃罪的规范保护目的，使得盗窃罪与抢夺罪的处罚边界不甚明晰。“公开盗窃说”的底层逻辑实际上是倚重裁判规范，过度重视裁判功能的发挥，轻视了刑法作为行为规范的属性。故而，“公开盗窃说”不足为取，仍应坚持“秘密窃取”这一通说之见解。
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单位华东政法大学
