摘要

"非法"是非法吸收公众存款罪的客观构成要件要素,承载着连通行政违法和刑事违法的功能。如何认定这一要素,基于层级较低的专门性金融监管规定是一种立法豁免的理念,司法实践探索出了一条"形式与实质"相结合的双层认定路径:形式上倾向于从融资模式入手,区分直接融资和间接融资,查找前置法,既包括传统以《商业银行法》为中心的间接融资法律体系,还涉及以《证券法》为中心的直接融资法律体系;实质上以量的区别说为标准,考量"资金安全",区分行政违法与刑事违法,慎重入罪。