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摘要
随着《九民纪要》的公布,对赌协议的讨论从效力问题转向可履行性问题,特别是对赌协议的履行不能问题。文章认为解决当前对赌协议履行不能的困境,应从其性质的特殊性入手,根据其阶段性特征不同,而将其分阶段进行性质判断,性质的不同会导致解决方式的不同。对赌协议整体包括前期的估值、磋商、投资融资阶段以及目标业绩不达标的退出和补偿阶段。磋商和投资融资阶段,因投资人履行出资义务,从而相应的取得了股东身份,并且基于该股东身份对公司享有管理参与权,符合股权特征。而在退出和补偿阶段,投资人与目标公司事先约定的退出条款生效,二者之间所存在的仅仅是一个股权回购款待于支付的问题,此时有确切的支付价款时间点,有固定的待支付数额,具有债权特征。因此应当看到对赌协议过程中权利性质的转换。此外,出于商事自由的特点,从尊重双方当事人当时意愿角度出发,可将同意签订增资时对赌协议的决议视为其后减资的预先决议,此外,参考最高院对于华工案的处理,可对于计入注册资本和资本公积金的部分分开处理。
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