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摘要
刑法第225条的第1项至第4项几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方法,对其进行刑法教义学解读具有现实紧迫性。非法经营罪以“违反国家规定”为总指引规范,统领全部构成要件范围,但该条第1项至第3项中的具体指引规范却发挥着实际指引作用,总括性指引规范的“国家规定”实质上已被具体指引规范“法律、行政法规”以及具体罪状收缩。判断某行为能否被非法经营罪所规制,首先要确认行为主体主观上是否具有非法营利目的,其次还要分析行为主体客观上从事的是否是经营活动。应立足于立法者立法时所依赖的立法事实是否客观存在来进行法益衡量,决定是否需要把某种个案事实纳入现有的刑法规制,以确定该罪第4项兜底条款的适用是否具有真实性、必要性与价值性。
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单位华东政法大学
