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摘要
现实的权利不可能在法律文本中被完全界定，无论作为社会契约性质的法律抑或作为当事人之间交易性质的合同都存在空白、模糊甚至冲突之处，但在法律的执行和合同的履行中，最终会由不完全契约中拥有剩余控制权的一方（不仅仅是当事人）确定，因此权利的实现程度是由剩余控制权决定的。为降低数据流通的交易成本，《民法典》明确将数据权益作为民事权利的客体予以保护，但却选择性地搁置了对数据进一步确权的问题。当数据权益无法清晰界定或者清晰界定的成本过高，依据机制设计的要求，通过对数据流通过程中重要环节、关键辅助环节或主要运用场景中的剩余控制权进行合理配置，可以在一定程度上弥补法定权利界定模糊的问题。由于决策信息成本的约束和政府激励手段的有限性，不可能通过正式制度将剩余控制权配置得完美无缺；而明确将某一剩余控制权配置给当事人、第三方专业机构等，依然是希望市场机制发挥基础性作用的一种配置。中国目前关于数据权益保护和促进数据流通的规则选择已经走向“责任规则+管制规则”的组合模式，可以运用诸如标准合同、企业数据保护信誉机制、技术标准、数据资产和数据侵权赔偿定价机制等，对某些重要的剩余控制权配置予以明确，以支撑相应法律规则的执行或弥补其不足。譬如：标准合同可以采取“通用条款+专用条款”的组合配置；企业数据隐私保护信誉机制可以设定分等级的披露机制，具体确定披露内容、披露方式和披露范围；技术标准的制定和完善应当明确标准的目标定位、粗疏与细密以及作为软法如何与硬法协同的问题；第三方评估机构做出的数据资产和数据侵权赔偿估价应当为交易双方议价或法院裁判的基础，但不宜强制性地规定为交易价格。这种类似分散立法的功能，不仅可以积累经验，而且可以降低立法成本和立法失败的社会成本。因此，面对数据流通如何治理的制度构建问题，一条现实而可行的路径是：通过对有效机制设计的不断积累，逐步完善与数据相关的法律制度及其配套措施建设。
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