法律发现:法官“找法”的规则新解

作者：赵玉增

来源：上海政法学院学报(法治论丛), 2019, 34(04): 52-60.

• 法律发现
• 法官找法
• 上位法
• 以案分类

在法律方法论语境下的法律发现,既可用于指代立法者制定(或认可)行为规范的活动或方法,也可用于指代司法者寻找裁判依据的活动或方法,前者是立法中的法律发现,后者是司法中的法律发现。当下的法律方法论研究主要关注的是司法意义上的法律发现,也就是俗称的法官"找法"。由此,法律发现规则也就是法官"找法"应当遵循的规则。法律发现规则主要有:"上位法优于下位法""新法优于旧法""特别法优于一般法"等规则,而"上位法优于下位法"等法律发现规则,主要是经过法律发现,发现了可以适用于当下案件的多个法律规范后的选择规则,是法律发现后的"结果"选择规则,而不是法律发现"过程"本身应当遵循的规则。聚焦于法律发现"过程"本身应当遵循的规则,法律发现规则不是"上位法优于下位法"等规则,应是"以案分类-区别查找""现行有效法体系内查找""穷尽制定法"和"相关-密切联系"等规则。

• 单位
  青岛科技大学