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摘要
现有模式下的场外配资具有账户借用、高杠杆等违法性,应受证监会的严监管。在此背景下,"九民纪要"直接捆绑行政许可与合同效力,将场外配资合同统一认定为无效。但此裁判路径存有不妥,应通过社会公共利益判定合同效力。从场外配资合同的法律构成来看,其应为民间借贷合同,账户借用等合同要素不影响合同属性和整体效力。场外配资是基于市场需求而产生的,具有正当性。而且账户借用、高杠杆等负面影响可以通过制度优化、行政处罚等方式进行限制,为避免合同无效带来的当事人间的利益失衡和履行合同带来的负面影响,宜借鉴合同效力三分法,将场外配资合同定性为有效但未生效之合同。准此,场外配资合同仅有私力实现力、处分力和保持力,而无请求力和执行力。
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