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摘要
司法实践依据现有过失犯认定模型，不断扩大“指使型”交通肇事行为的入罪口径，主观归罪的嫌疑明显。该做法会导致刑法过度介入到尚不具备刑事违法性的行为中，侵占民行法律的适用空间。原因主要在于“指使型”交通肇事罪构成要件模糊、过度忽视被指使人行为违法性的独立判断以及《交通解释》的形式化适用等。针对上述司法适用与刑法谦抑性不相协调的问题，首先应该在“指使型”交通肇事行为入罪的要件鉴定上，适当扩大对主管及承包人员的主体资格认定，以期达到抑制运输行业中的强令行为；其次是在“指使、强令”与肇事结果的因果关系判断中充分适用客观归责理论，实现结果预见可能性到结果避免可能性判断重点的转向，有效限缩过失犯的成立，避免在形式化的条件说模型下结果归责；最后是将“指使型”交通肇事行为进一步细分为纯正和不纯正指使型，完成对不纯正指使型交通肇事行为入罪可能性的排除。
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