犯罪的成立范围与处罚范围的分离

作者：张明楷

来源：东方法学, 2022, (04): 75-89.

DOI：10.19404/j.cnki.dffx.2022.04.014

• 犯罪的成立范围
• 犯罪的处罚范围
• 积极刑法观
• 消极刑法观
• 行为规范
• 裁判规范

刑事立法论上的积极刑法观与消极刑法观,虽然就犯罪的成立范围表现出明显的对立,但对犯罪的刑罚处罚范围不一定存在实质分歧;不管是在国外还是在国内,“违法必究”与“有罪不罚”并存是十分正常的现象;对于行为构成犯罪但不给予刑罚处罚的普遍做法,不必用也难以用“行为规范与裁判规范的分离”来解释,不应得出“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”的结论;在刑事立法的活跃化不可避免的当今时代,刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念,积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”;对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立(可以同时给予非刑罚处罚),不必科处刑罚,这是最大限度实现刑法的法益保护机能(实现预防犯罪目的)与自由保障机能的最佳路径。