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摘要
《刑法修正案(十一)》展现了积极保护商标权的立法取向，使侵犯商标权犯罪的结构呈现既严且厉的变化。其合理性主要体现在坚持平等保护服务商标和商品商标原则及扩大销售假冒注册商标的商品罪的处罚范围，其非理性主要展现在未彻底贯彻平等保护服务商标和商品商标原则，且对商标侵权行为犯罪化的理性发展预期不足，遗漏了诸多值得刑法处罚的商标侵权行为类型，而删除拘役刑不符合消极责任主义。合理以刑法处罚侵犯商标权行为的前提是妥当界定我国商标法上的商标侵权行为。尚未被犯罪化的商标侵权行为主要包括商标混淆行为、销售假冒注册商标的服务行为、销售构成商标混淆的商品或服务行为、商标反向假冒行为及驰名商标淡化行为。在平等保护观的指引下，销售假冒注册商标的服务行为具有犯罪化的正当性与必要性。在刑法扩张保护商标权的时代背景下，应认真对待上述尚未被犯罪化的商标侵权行为的犯罪化问题。其他尚未被犯罪化的商标侵权行为均属商标法明文规定的商标侵权行为，且均在实质上侵犯了商标权人的合法利益，而非刑事法规制显然无法满足法益保护的需要，由刑法进行保护反而遵守了法益保护原则，不违反刑法谦抑主义。
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单位西南政法大学
