摘要

拉丁文中有七个术语表示习惯法,其中Mos和Consuetudo用得最多。前者多用来表示城邦时期的罗马习惯法,具有道德性,后者用来表示帝国时期的罗马习惯法,具有缓解一国之内法律统一的要求与地方特性冲突的功能,与道德无关。两种习惯法皆兼具私法性和公法性。由于习惯法是不成文的,适用要先经过查证程序。习惯法分为依据法律的、补缺法律的和违反法律的三种类型,要经过审查程序剔除违反法律的习惯法。罗马人的习惯法运用经验证明,幅员辽阔与习惯法的法源地位确立存在着关联。我国幅员辽阔,故《民法通则》第151条设立民族自治地方的人民代表大会可以制定变动性规则的规定,缓和一统性要求与地方特殊性的矛盾。《民法典》放弃了这一条文,但于其第10条承认了《民法通则》未承认的习惯的第二法源地位,可以认为该第10条具有保留《民法通则》第151条的功能的意图。