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摘要
《中华人民共和国非物质文化遗产法》第五条主要功能是防止或阻止非遗使用过程中的歪曲、贬损等侵害行为，防止非遗被滥用或不合理地利用。但由于缺乏具体化规则和行政法律责任条款的支持，且包括知识产权法在内的其他民事法律规范无法涵盖非遗使用中的侵害类型，其预设的民事法律责任机制不足以保证其顺利实施，导致该条款强制力欠缺，适用标准模糊，存在保护漏洞。针对违反第五条的行为设定行政处罚，形成非遗保护的“双轨制”,具有理论正当性。建议：首先在第五条增加“非遗来源披露条款”;其次在“法律责任”章增加针对该类行为的独立行政处罚条款，并区分“初犯、非故意或情节较轻微”与“恶意”侵害行为，分两档科以不同行政处罚措施。最后，在未来出台的《非遗法实施细则》中具体化侵害行为类型，包括“不符合传统使用方式”“不实展现或降低品质”“非遗开发或创新中的侵害”“违反来源披露义务”“非遗贬损”及“其他”行为，并将“合理使用非遗”行为排除在外。
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