在德国,从费尔巴哈到李斯特再到罗克辛,都从积极与消极两个方面论证刑法的合法性,致使德国的刑法合法性原理独具特色。这种理论向度形成的原因主要在于德国缺乏法律至上传统和在赶超型国家背景下坚持了政府主导型法治。论证刑法的合法性,应当紧密结合本国国情。与德国相比,中国更为缺乏法律至上传统,故更应当从积极方面论证刑法的合法性,激活《刑法》第3条前段规定,提升刑法的理论自觉性;同时,应当继续坚持从消极方面论证刑法的合法性,为罪刑法定原则的有效贯彻提供理论支撑。
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