摘要

被害人瑕疵同意的效力认定始终是被害人理论各种观点的争锋场,自该问题产生以来便存在法益关系错误说与全面无效说的对立,全面无效说处罚范围过大,法益关系错误说面临着紧急状态错误与利他性动机错误的难题,尽管其支持者试图通过各种理论试图填补这一漏洞,但补丁式理论面对的批评只增不减。回归同意的本质不失为一种新思路,通过对比民法上意思表示的处理规则与被害人同意的理论,二者共同的理论基础在于风险分配,而风险分配的实质在于义务分配,通过将审慎查证的义务与有限的照顾义务分配给被害人与行为人,当其有能力履行而不履行时,肯定侵害是其本应承担的风险,由此肯定或否定被害人瑕疵同意的效力。

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