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摘要
当前,我国"违法所得是否扣除成本"呈现出刑事立法笼统、司法解释冲突、裁判混乱的乱象。关于违法所得是否应当扣除成本的争论,从根本上说是没有正确把握没收违法所得的法律性质。没收违法所得的法律性质对于划定处罚界限有重要作用。民法法系的总额说与净额说是基于法秩序统一性,并以民法不当得利制度为框架形成的违法所得计算方法;两者的差异在于不法原因给付的犯罪成本是否扣除。违法所得的没收,应当区分为犯罪人没收和第三人没收。就犯罪人没收而言,没收犯罪人的违法所得具有刑罚性质,基于刑罚预防功能,应当采纳总额说;就第三人没收而言,是一种准不当得利衡平措施,基于法秩序统一性及衡平思想,应当采纳净额说。
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