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摘要
对于唆使未达刑事责任年龄者实施符合刑法分则构成要件的行为该如何具体处理,存在不同方案。一概按照间接正犯处理在定罪和量刑上存在疑问;而按照间接正犯定罪的同时按照《刑法》第29条第1款后段从重处罚,同样有一些疑问难以解决。正犯与共犯的区分应该坚持实质客观说中的支配理论,据此,应该以被唆使者是否具有对相应行为的规范意识为标准,作为成立教唆犯与间接正犯的区分标准。同时,在对规范意识的存在与否存在疑问时,则应该按照"存疑时有利于被告"的原则以间接正犯处理。建立在不法与责任相区分基础上的阶层式体系为限制从属性说提供了前提。实务中,虽然被唆使者未达刑事责任年龄即一概按照间接正犯处理的立场强势而顽固,但也已经逐渐出现接受阶层式体系的判决,值得肯定和推动。
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