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摘要
习惯之法源问题是在与法律、判例、条约等法源的关系中产生的,否则就不是习惯的法源问题,而是习惯作为一种规范要件存在于法律当中的问题。在法律运行中,无须法律的明确规定,也可能发生习惯的法源地位问题。习惯原则上应当在现代法律中居于次位及末位法源地位,例外地也可以进位至首位法源地位。在当事人与法官对习惯的法源地位产生争议时,应当依据上诉或申诉程序予以解决。法律确定习惯之法源地位有"法律与习惯同在时何者应优先适用"和"无法律才适用习惯"这两大模式,当代中国法律在总体上选择了后一种模式,只有针对特定地区、行业、领域、团体及人群等极少数情况,才例外地采用前一种模式。此种"无法律则依习惯"的法源模式倾向既体现了一种"法律穷尽逻辑",也体现了一种"规则优先"倾向,是当代中国法治进步的重要体现。
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